Por Rafael Torres Morales
Presidente de la Cámara Brasil Perú / Presidente de la Federación de Cámaras del Perú en el Exterior

 

La controversia surgida entre COSCO Shipping Ports Chancay Perú y OSITRAN a raíz de una disposición judicial que limitaría la competencia supervisora del regulador sobre el Puerto de Chancay ha reabierto un debate que rápidamente ha adquirido tintes geopolíticos.

 

Sin embargo, más allá de lecturas estratégicas o políticas, la pregunta central es jurídica: ¿qué establece realmente la norma que crea OSITRAN y cómo se aplica al caso concreto del Puerto de Chancay?

 

¿Qué establece realmente la norma que crea OSITRAN y cómo se aplica al caso concreto del Puerto de Chancay?

 

La naturaleza jurídica del proyecto

 

A diferencia de otros terminales portuarios del país, el Puerto de Chancay no se estructura bajo un contrato de concesión tradicional otorgado por el Estado sobre infraestructura pública preexistente.

 

Se trata de una iniciativa privada de uso público, desarrollada con capital íntegramente privado y sujeta a autorizaciones y habilitaciones administrativas otorgadas por la autoridad competente.

 

Este punto es determinante: las autorizaciones emitidas por el Estado constituyen actos administrativos unilaterales, no un vínculo contractual bilateral como el que caracteriza a una concesión. No existe un contrato en el que el Estado transfiera la explotación de un activo público bajo cláusulas pactadas que delimiten expresamente facultades de supervisión, control, inversión y sanción.

 

En un contrato de concesión —o figuras similares como APP o contratos de gestión— la relación jurídica es de naturaleza contractual y la competencia del regulador suele estar expresamente prevista tanto en la ley como en el propio contrato. En el caso de Chancay, el esquema responde a habilitaciones administrativas sobre infraestructura desarrollada por el privado, no a una delegación contractual de explotación de un bien estatal.

 

¿Qué dice la ley de creación de Ositran?

 

La Ley N.º 26917 dispone que OSITRAN supervisa a las entidades prestadoras de servicios de infraestructura de transporte de uso público bajo cualquier modalidad contractual en que participe el sector privado.

 

La expresión es amplia. Desde una interpretación extensiva, podría sostenerse que toda infraestructura de transporte de uso público operada por un privado debe quedar bajo el ámbito del regulador.

 

Sin embargo, el elemento “modalidad contractual” no es accesorio. La norma no habla simplemente de infraestructura privada de uso público; habla de infraestructura bajo una modalidad contractual.

 

Aquí surge el punto crítico: si el Puerto de Chancay opera bajo autorizaciones administrativas —que son actos administrativos— y no bajo un contrato concesional o figura equivalente, puede argumentarse que no se configura el supuesto típico que activa plenamente la competencia prevista en la ley de creación de OSITRAN.

 

No se trata de negar que el puerto sea infraestructura de transporte ni que sea de uso público. Se trata de determinar si el modelo jurídico adoptado encaja exactamente en el supuesto normativo contemplado por la ley.

 

La existencia de una zona gris

 

El debate revela una zona gris normativa.

 

Por un lado, es una infraestructura de transporte, destinada al uso público y que es operada por un privado; por otro lado, no existe de por medio un contrato de concesión, no hay transferencia de infraestructura pública preexistente, además de que la relación con el Estado se basa en actos administrativos, no en un vínculo contractual bilateral.

 

Ambas posiciones ciertamente pueden encontrar sustento técnico razonable en la lectura de la norma. En ese sentido, cuando dos interpretaciones jurídicamente defendibles coexisten, el problema no está en el orden ideológico ni geopolítico: es una simple delimitación competencial.

 

Seguridad jurídica y principio de confianza

 

Aquí debe situarse el eje del análisis.

 

Cuando el marco normativo admite más de una interpretación razonable, no puede trasladarse la ambigüedad normativa al inversionista privado que a) compromete miles de millones de dólares, b) asume riesgos financieros significativos, c) genera empleo y dinamiza cadenas logísticas y d) contribuye a la integración regional, particularmente en el eje Perú–Brasil–Asia Pacífico.

 

Si el Estado considera que proyectos de esta naturaleza deben estar inequívocamente bajo supervisión regulatoria integral, corresponde precisarlo normativamente hacia el futuro y no de manera retroactiva, brindando las condiciones básicas para que el inversionista decida si invierte o no en el país.

 

Pero cuando la estructura jurídica adoptada descansa en autorizaciones administrativas y no en un contrato concesional, cualquier ampliación interpretativa debe analizarse con prudencia, especialmente cuando puede alterar las condiciones bajo las cuales se tomó la decisión de inversión. El principio de seguridad jurídica exige previsibilidad.

 

En conclusión, de la lectura de la Ley de creación de OSITRAN y del modelo jurídico adoptado para el Puerto de Chancay, puede sostenerse razonablemente que existen interpretaciones válidas en ambos sentidos respecto del alcance de la competencia supervisora. No obstante ello, cuando el marco normativo presenta zonas grises, el principio que debe prevalecer no es el de expansión interpretativa, sino el de estabilidad jurídica.